La Constitution organise les droits fondamentaux. Aujourd’hui, les constitutions remplissent une nouvelle fonction qui consiste à organiser le respect des droits fondamentaux tout en respectant les textes de séparation des pouvoirs entre les différents organes. Cette double finalité réalise ce que les révolutionnaires affirmés de 1789 souhaitaient dans l’article 16 de la DDHC à savoir : "Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas respectée ni la séparation des droits déterminé, n’a point de constitution."

Le principe de séparation des pouvoirs évoque un principe fondamental en matière démocratique. C’est un principe né d’une pratique britannique. En effet, jusqu’au 15^ème siècle, le roi exerçait le pouvoir tout seul, mais à partir du 15^ème siècle, il va se trouver confronter à un certain nombre de nobles qui vont vouloir prendre une place dans l’exercice du pouvoir. Ces nobles vont se constituer dans un assemblée appelée le parlement.

Ce principe de séparation des pouvoirs a été revu par Montesquieu qui a commencé par critiquer la monarchie et une partie de l’œuvre de Montesquieu insiste sur l’originalité de cette séparation des pouvoirs. Pour lui, l’idéal politique se trouve dans la modération du pouvoir. Cette modération peut être obtenue par la mise en place dans un même état de trois types de pouvoirs :

- le pouvoir de faire les lois (législatif, exercé par les représentants du peuple) ;

- le pouvoir d’exécuter les lois (exécutif) ;

- le pouvoir de juger les différents (judiciaire et pour Montesquieu un pouvoir exercé par des gens ordinaires, les magistrats) ;

Pour Montesquieu la séparation des pouvoirs reste le seul moyen qui permettrait d’éviter l’arbitraire qui pourrait naître d’une concentration des pouvoirs en une seule personne ou institution.

Dans cette idéologie, il n’existerait pas de libertés si la puissance de juger n’est pas séparer de la puissance législative et exécutive, c’est-à-dire que l’on ne peut pas créer des lois, faire des lois et en même temps les faire appliquer par la même institution. Plus encore que la séparation des pouvoirs, Montesquieu préconise un équilibre des pouvoirs. En effet pour lui, tout homme qui a du pouvoir est tenté d’en abuser jusqu’à ce qu’il en trouve les limites. Or le pouvoir n’est pas limité parce qu’il existe un texte interdisant les abus et imposant le droit, la liberté, mais pour Montesquieu, le pouvoir va devenir juste parce qu’il va être « éclaté » entre plusieurs institutions et par là même, chaque pouvoir devient lui-même un contre-pouvoir.

Dans ce même esprit, pour les fondateurs de la constitution américaine, la séparation des pouvoirs reste un élément indispensable pour que chaque citoyen puisse jouir de ces droits fondamentaux. On retrouve donc dans cette constitution, l’idée de Montesquieu selon laquelle les trois pouvoirs doivent être équilibrés. L’idée n’étant pas d’avoir un gouvernement modéré par cet équilibre mais tout simplement de garantir les droits des individus contre le pouvoir.

En France, la séparation des pouvoirs a fait en sorte que les pouvoirs politiques soient davantage perçus comme liés à la notion de souveraineté. Ainsi donc, le principe de souveraineté réside essentiellement dans l’esprit de nation et comme la nation est représentée par des élus, élus auxquels on a donné le pouvoir législatif, la séparation des pouvoirs à la française va donner une suprématie au pouvoir législatif. On a souhaité que le pouvoir législatif soit le premier pouvoir car il exprime la volonté générale et au départ, le pouvoir exécutif semblait subordonné à ce pouvoir législatif. Cependant, pour le bon fonctionnement des institutions il doit toujours il y avoir une collaboration entre l’exécutif et le législatif, qui s’étend de plus en plus. Ce qui amène à dire que la France n’est pas une séparation stricte mais une séparation souple.

S’agissant de l’autorité judiciaire, on a tendance aujourd’hui a lui donné une place prééminente et à le mettre en parallèle du pouvoir exécutif. Cependant du temps de Montesquieu, le pouvoir judiciaire était un pouvoir inférieur aux deux autres puisque pour ce philosophe, le pouvoir judiciaire n’était que « la bouche de la loi ». Aujourd’hui les choses ont évolué pour quelques raisons. La première raison est que le pouvoir législatif n’apparaît plus vraiment comme dominant le pouvoir exécutif car aujourd’hui c’est l’exécutif qui détermine la politique d’un pays et le législatif n’existe que pour le soutenir.

Aujourd’hui il y a également la montée du pouvoir judiciaire qui remet en cause la hiérarchie des pouvoirs dans le principe de la séparation des pouvoirs. Il également la montée en puissance de la justice constitutionnelle qui rajoute un étage à la séparation des pouvoirs mais également mis à mal par la reconnaissance d’une séparation verticale du pouvoir, c’est-à-dire qu’il y a de plus en plus d’interventions de la part des organisations internationales notamment dans la vie des états. Il y a également des interventions du conseil de l’Europe avec pour mission de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

En conclusion, concernant la séparation des pouvoirs, le professeur Manent propose une définition de la légitimité démocratique en écrivant : « la démocratie est une organisation des séparations, je ne sais pas si c’est son trait le plus fondamental mais je crois que c’est le plus significatif. La démocratie met des distinctions et même des séparations là où les régimes n’en mettent pas ou n’en mettaient pas ».

Aujourd’hui on observe que le légitimité démocratique ne joue pas sur une totale séparation entre les pouvoirs, l’un à l’élaboration des lois et l’autre à l’exécution. La cause de ce décalage entre les fonctions de ce pouvoir est dû à la transformation du rôle du gouvernement qui aujourd’hui n’est plus un simple puissance d’exécution mais également une force législative. Pour cela, il y a l’article 20 de la constitution qui dit : « le gouvernement détermine et conduit la politique de la nation ». Une politique s’inscrit d’abord dans des lois, les projets de lois sont réfléchis, réalisés par le gouvernement et ce n’est qu’ensuite qu’ils sont soumis au parlement.

Les régimes démocratiques sont organisés selon le principe de la séparation des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire afin d’éviter leur concentration entre les mains d’une seule personne. Certaines constitutions privilégient la stricte séparation des pouvoirs, d’autres leur permettent, tout en étant distincts, de disposer de moyens de contrôle les uns à l’égard des autres.

• Le pouvoir législatif est chargé de la rédaction et de l’adoption des lois mais également du contrôle de l’exécutif. Le pouvoir législatif est généralement exercé par un parlement, composé d’une ou deux chambres.

• Le pouvoir exécutif met en œuvre les lois et conduit la politique nationale. À cette fin, il a le pouvoir d’édicter des règlements et il dispose de l’administration et de la force armée. Le pouvoir exécutif est exercé par un chef de l’État, qui joue un rôle plus ou moins important selon les régimes, et par un gouvernement.

• Le pouvoir judiciaire veille à ce que les lois soient respectées et sanctionne leur non-respect. Son indépendance est primordiale, puisqu’elle est la condition de son impartialité. C’est généralement la constitution qui définit ses compétences et qui garantit son indépendance.